En este artículo vamos a tratar de explicar cual es la jurisprudencia actual en materia de comisión de apertura, dando un poco de luz a una de las comisiones que, aún generaba discrepancias en los Tribunales y que nos obligaba a ser cautos a la hora de reclamarla.
No obstante, en caso de duda, os recomendamos que, en caso de duda, contactéis siempre con un experto de derecho bancario en Madrid.
Índice de contenido
¿Qué es una comisión de apertura?
La comisión de apertura es un cargo que algunas entidades financieras aplican al iniciar un préstamo hipotecario. Se justifica como una compensación por los costos administrativos y de gestión relacionados con la apertura del préstamo. Esta comisión puede variar según la entidad y el tipo de hipoteca, y suele representar un porcentaje del monto total del préstamo.
¿Es legal la comisión de apertura?
La respuesta a esta pregunta depende de cada caso. La legalidad de la comisión de apertura ha sido objeto de debate en los tribunales, habiendo, hasta hace poco una disparidad de criterios.
¿Qué dice la normativa de Banco de España?
En el supuesto que estamos tratando es interesante tener en cuenta las Ordenes de 12 de diciembre de 1989 y de 5 de mayo de 1994 de Banco de España.
Según estas, la comisión de apertura se debe diferenciar claramente de otras comisiones bancarias.
Además, establece la segunda Orden que: “Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará «comisión de apertura» y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula”.
¿Cuáles son los requisitos fijados por el Supremo?
Los requisitos que de debemos comprobar, de manera individualizada en cada caso son los siguientes:
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La comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato.
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El juez deberá proceder a un examen individualizado del contrato para comprobar si se cumplen los requisitos.
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La comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación de préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.
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No es necesario que se detallen los mismos, ni que se acredite que se han llevado a cabo dichas actuaciones.
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Se deben integrar en una única comisión que se denomine necesariamente comisión de apertura.
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Dicha comisión se devengará por una sola vez y su importe y forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.
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Se debe comprobar también que no hay un solapamiento de comisiones por el mismo concepto.
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La comisión de apertura la cláusula que recoja la comisión de apertura debe figurar claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones y sus términos estarán resaltados y quedar claro que consiste en un pago único e inicial.
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Habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
¿La solución a esta cláusula es igual en todos los casos?
La respuesta es negativa. Como bien señala el Tribunal Supremo, debe realizarse un examen individualizado de la cláusula que incluye la comisión de apertura, poniéndola en relieve con todos los requisitos, para ver si es posible declarar su nulidad.
¿Puede tener más de un nombre?
Lo cierto es que las Escrituras de préstamo hipotecario han recogido varios nombres para denominar a esta cláusula, ahora bien, si el nombre es diferente “comisión de apertura” pero despliega los mismos efectos que ella, podría declararse la abusividad de la misma.
¿Cuándo se devenga esta comisión?
Es importante que la comisión de apertura se devengue en una sola vez, al inicio, como pago único. Todo lo que sea diferente a esto, nos puede acercar a la restitución de las cantidades.
¿Qué pasa si tengo comisión de estudio?
Si, además de la comisión de apertura la entidad bancaria ha incluido una comisión de estudio estaremos en una posición muy favorable para reclamar, por que esto no es correcto.
¿A cuánto oscila el coste medio de las comisiones de apertura?
Esto ha llevado a que, desde la Sentencia de 29 de mayo muchas Audiencias consideren solo desproporcionado el precio de la mismas si excede del 1,5%, declarando que en el resto de los casos, no existe un desequilibrio importante por coste desproporcionado. Sirvan de ejemplo las Sentencias de la Audiencia de Cantabria 335/2023 y 375/2023.
¿Qué supone que se declare nula la cláusula?
Se tendrá que proceder a restituir la cantidad pagada en concepto de comisión de apertura; por lo que el deudor cobraría esa cantidad.
¿Cómo se reclama?
En primer lugar, es recomendable hacer una reclamación extrajudicial previa a la Entidad bancaria, siempre por escrito para que quede constancia. Si la Entidad no contesta o se niega a devolverla, sería preciso acudir a un procedimiento judicial.
Si bien el tiempo medio de estos procedimientos judiciales ha sido muy largo en estos años, es posible que con la modificación operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil esto cambie. Aunque somos cautos en esta valoración.
¿Tengo derecho a intereses?
Sí. Sería necesario pedirlos bien en la demanda, pero lo suyo es reclamar los intereses por la vía del Art. 1303 del Código Civil, que prevé que:
“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”
Esto significa que se calcularán desde el momento en que hemos pagado esa cantidad de dinero, lo que podría llevar en caso de hipotecas firmadas hace bastantes años, a que los propios intereses puedan acercarse al capital de la comisión.
¿Qué plazo tengo para reclamar?
Aquí la cuestión es controvertida. No obsten, teniendo en cuenta lo previsto en la última Sentencia del TJUE sobre la cláusula de gastos de hipoteca, podría defenderse que cinco años desde que se tiene conocimiento de la posibilidad de reclamarla.
En cualquier caso, consideramos que una posición intermedia puede ser contar cinco años desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada.
Conclusión
En cualquier caso, es preciso tener en cuenta que, este tipo de asuntos requieren un estudio minucioso y pormenorizado; por ello, os recordamos que siempre que tengamos dudas sobre cómo proceder, acudamos a abogados especialistas en derecho bancario en Madrid.
En Bacaró Abogados estamos encantados de poderte ayudar en cualquier duda que te surja, contáctanos.
